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La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha confirmado una multa de 13.500.000 euros que la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) impuso a Indra por una infracción consistente en la creación de un cártel en diversas licitaciones públicas de servicios de tecnologías de la información en España.
La resolución sancionadora de la CNMC de 26 de julio de 2018 declaró acreditada una infracción única y continuada muy grave de los artículos 1 de la Ley 15/2007 y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, constitutiva de cártel, en licitaciones convocadas, entre otros organismos, por la Agencia Estatal de Administración Tributaria, la Gerencia de Informática de la Seguridad Social, el Servicio Público de Empleo Estatal y el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Además de a Indra, declaró responsables a otras empresas y situó las prácticas acreditadas entre 2005 y 2015.
Según la resolución de la CNMC, el modo de operar de las empresas comprendía el conocimiento anticipado de las licitaciones gracias a contactos en el seno de las Administraciones contratantes; la formalización de acuerdos privados de colaboración, no comunicados a la Administración, con porcentajes de reparto que no siempre coincidían con los notificados en los acuerdos públicos de constitución de las uniones temporales de empresas; la utilización indistinta e instrumental de la unión temporal y de la subcontratación, acompañada de compromisos de exclusividad y de no concurrencia en ofertas alternativas; y un sistema de regularizaciones destinado a compensar las desviaciones respecto de los porcentajes de facturación pactados.
Indra recurrió la sanción de la CNMC, pero la Audiencia Nacional rechazó todos los motivos planteados en su demanda y apreció que esta empresa había cometido una infracción única y continuada, y calificó como cártel la conducta por la que fue sancionada.
El Tribunal Supremo ha confirmado la sentencia recurrida, que considera ajustada a Derecho, y rechaza el recurso de Indra, que había fundamentado en que la CNMC no investigó ni depuró el papel de las Administraciones Públicas convocantes de las licitaciones afectadas por el cártel, pese a que la propia resolución les reconoce una cierta incidencia en la conducta, y que le impidió acreditar que su actuación quedaba exenta de la prohibición.
La Sala responde que la aplicación de la excepción prevista en el artículo 1.3 de la ley 15/2007 depende únicamente de la concurrencia de los cuatro requisitos que establece el precepto, “todos ellos referidos a los efectos económicos del acuerdo y ajenos a la intervención de un poder público en él”.
Añade que la participación de una Administración Pública en la conducta no es, por tanto, condición de la excepción y “si no lo es, no puede sostenerse que la falta de investigación de esa responsabilidad impidiera aplicarla. La excepción se aprecia, o no, según concurran sus requisitos, cuya acreditación incumbía a la empresa con independencia de que la Administración fuera investigada”.
La Sala concluye que “la exención del artículo 1.3 de la Ley 15/2007 no dependía de la investigación del papel de las Administraciones contratantes, sino de la concurrencia de los requisitos que el precepto establece, cuya prueba incumbía a la recurrente y que no acreditó. La sanción se sustenta en la propia conducta de aquella, acreditada en la instancia, sin que la falta de investigación afecte a su validez ni a su graduación”.
En respuesta a las cuestiones de interés casacional planteadas en el recurso, la Sala declara que “la aplicación de la excepción prevista en el artículo 1.3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, no exige la participación de una Administración Pública en la conducta anticompetitiva, sino únicamente la concurrencia de los requisitos, de carácter acumulativo, que el precepto establece, cuya prueba incumbe a quien invoca la excepción, de modo que la falta de investigación del papel de la Administración contratante no impide apreciarla”.
Asimismo, que “la falta de investigación, por la autoridad de competencia, del papel de las Administraciones contratantes no afecta a la validez de las sanciones impuestas a las empresas que han participado en el cártel, sin que la eventual responsabilidad de terceros incida en su graduación ni, en particular, excluya la agravante de la posición de responsable o instigador del artículo 64.2.b) de la Ley 15/2007, que atiende a la intervención de cada empresa en la infracción”.
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