En primer lugar, tenemos aquí a unos padres que ostentan la patria potestad sobre sus hijos, son buenos padres y no hay razón alguna para que sean privados de la patria potestad, ni para que la administración ni los Tribunales intervengan, pero ante una situación excepcional y temporal, (pongamos el caso de enfermedad que requiere una hospitalización larga en ciudad distinta de la de residencia habitual, una ausencia temporal por cuestiones de trabajo, en fin, mil circunstancias…), los padres, que son y desean seguir siendo titulares de la patria potestad.

Cuyos hijos no están, ni ellos quieren dejarles en situación de desamparo, no deseando estos padres tampoco la intervención de la Administración, Tribunales o persona distinta de las por ellos designados en sus relaciones familiares, comparecen ante Notario con la pretensión de otorgar un poder en el que, sin renunciar a la patria potestad, delegan alguna o algunas de las funciones de la patria potestad en personas ajenas a sus titulares.

Los padres siguen siendo titulares de la patria potestad, siguen sujetos a los deberes y tienen las facultades del artículo 154 del Código Civil, pero igual que en el mandato el mandante puede actuar por sí o por medio de su representante (en el poder de administración y disposición por ejemplo), los titulares de la patria potestad delegan en un tercero de su confianza (familia extensa, vecino, amigo) para que ejercite alguna de las facultades y deberes de la patria potestad. Siempre y en todo caso, en beneficio de los hijos, y con el fin de evitar intervención de terceros no deseados.

La judicialización o intervención de la Administración en las relaciones paterno-filiales, aunque a veces necesaria en situaciones de desamparo o conflicto, no es lo deseable.

Por lo demás, esta situación de delegación de los deberes y facultades derivadas de la patria potestad, se dan en muchas ocasiones, de forma expresa o tácita y se han dado siempre. Los menores estudiando en un internado por ejemplo. Un caso en que si que se otorga un poder notarial son las autorizaciones para viajar donde el menor es acompañado por un familiar o persona de confianza.

También se da, ante un viaje de los padres extranjeros al país de origen, la cesión de algunas de las facultades de la patria potestad.

Otra situación distinta es la de los menores en situación de riesgo o desamparo.

A las Administraciones Públicas, dentro de sus respectivas competencias, les corresponde la adopción de las medidas de protección de menores previstas en la legislación vigente, sin perjuicio de las funciones atribuidas por ésta al Ministerio Fiscal y a los órganos judiciales.

Con carácter general, se consideran medidas de protección de menores aquellas actuaciones encaminadas a prevenir o erradicar situaciones de riesgo y desamparo y a garantizar el desarrollo integral del menor.

De forma específica, son medidas de protección de menores las siguientes:

La ayuda o el apoyo familiar en situaciones de riesgo.
La asunción de la tutela por ministerio de la ley, previa declaración de la situación de desamparo del menor.
La guarda.
El acogimiento familiar.
El acogimiento residencial.
La adopción.
Cualesquiera otras que redunden en interés del menor, atendidas sus circunstancias personales, familiares y sociales.
Situación de riesgo

Se considera situación de riesgo para el menor, aquella que, por circunstancias personales, interpersonales o del entorno, ocasiona un perjuicio para el desarrollo y/o bienestar personal o social del mismo sin que sea necesaria la asunción de la tutela por ministerio de la ley para adoptar las medidas encaminadas a su corrección.

En las situaciones de riesgo, el perjuicio que afecta al menor no alcanza la gravedad suficiente para justificar su separación del núcleo familiar, por lo que la intervención de la Administración se limita a intentar eliminar, dentro de la institución familiar, los factores de riesgo. 

La apreciación, la intervención y la ejecución de medidas ante situaciones de riesgo, es una competencia municipal. 

Las situaciones de riesgo se resuelven mediante medidas de apoyo familiar.

Apoyo Familiar

El apoyo a la familia es una medida de protección dirigida a cubrir las necesidades básicas del menor y mejorar su entorno familiar, con el objetivo de mantenerlo en dicho entorno en unas condiciones que permitan su desarrollo integral.

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Corresponde a las entidades locales el desarrollo y aplicación de los recursos de apoyo a la familia, pudiendo ser éstas de carácter técnico o económico.

Situación de desamparo

Se considera situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.

En los supuestos de desamparo, la gravedad de los hechos aconseja la separación del menor del núcleo familiar causante de tal situación. 

Tenemos, pues, dos situaciones.

A) Poderes otorgados por los titulares de la patria potestad:
Los menores que no se encuentran en situación de desamparo ni de riesgo y en la que los padres, delegan alguna o algunas de las facultades de la patria potestad para que sean ejercitadas por persona de confianza, sin renuncia a la patria potestad por sus titulares.

Ante una situación en la que los padres tienen dificultad para el ejercicio de los deberes y facultades de la patria potestad, por una situación excepcional y temporal de las que antes aludíamos, los padres, o aquel de ellos que ostenta la patria potestad, delega expresamente facultades relativas a educación, salud, viajes etc…y en el ámbito de la delegación el mandatario actuará en nombre de los titulares de la patria potestad. De estos poderes no se discute su eficacia en el ámbito civil, y entiendo es la normativa administrativa la que debería también admitir como representante legal del menor al apoderado.

Entiendo que estos poderes deben tener una duración determinada, sin perjuicio de la posibilidad de renovación. Hacerlo por tiempo indefinido podría suponer renuncia a la patria potestad, que es irrenunciable.

Entiendo asimismo, que dicho poder no es preciso que sea firmado por el apoderado y que, sin perjuicio de su duración temporal, puede ser revocado por los padres, como cualquier otro poder

B) Acta de manifestaciones respecto de menores en situación de riesgo o desamparo
Otra situación es la de los menores en situación de riesgo desamparo o en la que los padres no están en condiciones de ejercer adecuadamente los deberes y facultades de la patria potestad o han sido privados de ella.

En este caso, un acta de manifestaciones hecha ante notario por los padres, expresando la situación familiar y quién a su juicio debería hacerse cargo de la guarda o acogimiento (familia extensa o persona de confianza), acta en donde se exprese la relación entre el menor y la persona designada, y acta que en principio deberá ser tenida en cuenta por el juez, administración y servicios sociales, siempre prevaleciendo el interés superior del menor,

En el caso de un acogimiento familiar con carácter temporal, por circunstancias graves que impiden a los padres el ejercicio de la patria potestad, como no valorarse, por parte de la autoridad competente, la voluntad de los padres, expresada en acta de manifestaciones, sobre la persona o familia idónea para hacerse cargo del menor, siempre en beneficio de este, y siempre, lógicamente que la persona o familia sean consideradas idóneas.

Igual que, conforme al artículo 223 del Código Civil los padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor… y conforme al 234 del Código cCivil dicho nombramiento habrá de ser tenido en cuenta por el juez pudiendo alterarse excepcionalmente en resolución motivada si el beneficio del menor así lo exigiere.

Salvo causa grave, como no va a preferirse un acogimiento familiar a un acogimiento residencial y dentro del acogimiento familiar a la familia extensa o aquellas personas elegidas por los padres.

La ley de jurisdicción voluntaria, ley 15/2015 de 2 de julio, dice lo siguiente respecto del acogimiento de menores:

 Disposición adicional segunda. Régimen jurídico aplicable al acogimiento de menores.

1. El expediente para la constitución del acogimiento de menores se regirá por las disposiciones comunes establecidas en la presente ley, con las siguientes especialidades:

a) Cuando requiera decisión judicial, será promovido por el Ministerio Fiscal o por la Entidad Pública correspondiente, debiendo contener la propuesta presentada por ésta las menciones establecidas en la legislación civil.

El Juez recabará el consentimiento de la Entidad Pública, si no fuera la promotora del expediente, de las personas que reciban al menor; y de éste, si fuere mayor de 12 años, así como de los progenitores que no estuvieren privados de la patria potestad ni suspendidos en su ejercicio o, en su caso, del tutor.

b) Cuando no haya podido conocerse el domicilio o paradero de los progenitores o tutores, agotados los medios previstos por el apartado 1 del artículo 156 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, o si citados personalmente no comparecieran, se prescindirá del trámite y el Juez resolverá sobre el acogimiento.

Ante una situación en que los padres no puedan comparecer en el juzgado, cómo no admitir este acta de manifestaciones notarial en la que los padres declaren quiénes son las personas con las que, a su juicio, mejor estarán sus hijos, expresando la vinculación de sus hijos con los designados en el acta y más aún si en dicha acta, como en este caso sí que creo que es recomendable, firma el designado.

En reciente sentencia de la sala de lo civil del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2018, se reconoce el valor de una previa decisión del padre de consentir de hecho el ejercicio de la guarda y custodia de una hija menor por medio de acta notarial firmada por él a favor de una tía, hermana de la madre de la menor, gravemente enferma de cáncer y posteriormente fallecida.

Sobre actas notariales en relación a la guarda y custodia de menores de edad es muy recomendable la lectura de la entrada que, con este título publica en su blog José Carmelo Llopis, Notario de Ayora y perteneciente al Colegio Notarial de Valencia. 

Antonio Ripoll, Notario de Alicante, también del Colegio de Valencia, ha escrito un artículo titulado actas notariales prohibidas, relaciones familiares, que, aparte de ameno, y aunque no se refiere expresamente a las de guarda y custodia, es muy esclarecedora. https://www.notariosyregistradores.com/doctrina/ARTICULOS/2011-actasnotarialesprohibidas.htm

Sobre poderes para el ejercicio de la patria potestad, hay una entrada en el blog del notario de Leganés Luis Prados Ramos. 

En este mismo blog, Luis Prados tiene otra entrada llamada Diego y la Guarda de Hecho, donde ante una situación extraordinaria allí relatada, Luis Prados admite la comparecencia de los padres de un mayor de edad no incapacitado como guardadores de hecho.

También sobre poderes, mi compañero, notario de Valencia, Patricio Monzón Moreno, tiene una reciente entrada en su blog titulada “los padres con el control remoto”. https://patricionotario.com/2019/02/13/los-papas-con-el-control-remoto.

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