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La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo emitió el pasado 24 de junio una providencia en la que advierte sobre la posible colisión del decreto de regularización masiva aprobado el pasado mes de abril por el Gobierno con la normativa europea en materia de migración.
Se trata de una vía que ha explotado el PP a través de denuncias en los tribunales para intentar boicotear el proceso, en parte por ir en contra del criterio común de la Unión Europea. La resolución responde en este caso a dos recursos presentados por el gobierno de Aragón y el de la Comunidad Valenciana, ambos controlados por el partido de Feijóo.
El escrito, trasciende a escasas horas de que finalice el plazo legal para la presentación de solicitudes, que han multiplicado la previsión inicial del Gobierno hasta rebasar el millón de peticiones.
El pronunciamiento del Alto Tribunal —que abre la posibilidad de presentar una cuestión prejudicial interpretativa ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre esta cuestión— establece en primer lugar que el proyecto de regularización del Ejecutivo "podría entrar en colisión con las normas que implementan el Pacto de Migración y Asilo (PMAUE)", en vigor desde junio de 2024.
En concreto, apunta a que en el mencionado tratado "se asumieron obligaciones por los Estados y por la propia Unión sobre un nuevo sistema de asilo y migración" y pregunta a las partes sobre la posibilidad que tienen los países, en este caso España, de aprobar normas "que puedan ir en contra de las previsiones" de la Unión. Recuerda además que el proyecto del Gobierno pactado con Podemos conlleva "un régimen general a nivel normativo" y no "un reconocimiento individualizado" de permisos de residencia para extranjeros.
La providencia hace una radiografía de los puntos del Real Decreto 316/2026 que pueden entrar en conflicto con el Derecho de la Unión. Hace referencia, por ejemplo, a la disposición adicional vigésima, que regula la vía de obtener la residencia temporal por arraigo para aquellas personas que solicitaron protección internacional (asilo) antes del 1 de enero de 2026.
Añade que esa autorización es aplicable aunque el solicitante se encuentre en un proceso de devolución, "con la relevante consecuencia" de que la concesión de la residencia provocará "el archivo" de la expulsión e incluso "la revocación" de la orden.
El Supremo avisa de que este punto puede "ser contrario" al artículo 10.1 del Reglamento Europeo sobre Procedimientos de Asilo, que "no autoriza que la permanencia durante la tramitación del procedimiento para decidir sobre la protección internacional solicitada pueda justificar el reconocimiento de la residencia temporal", en este caso en España.
El Tribunal Supremo hace la misma observación respecto al contenido de la disposición adicional vigesimoprimera que permite la concesión de residencia temporal a "personas extranjeras que se encontraran en España" antes de la mencionada fecha, un permiso que "comporta el archivo de los procedimientos de expulsión o devolución" incluso aunque se hayan ratificado por "vía jurisdiccional".
Esta circunstancia choca con la Directiva de Retorno de 2008, que España no ha traspuesto pese a la obligación de los Estados miembros y pese a que continúa en vigor. El órgano pregunta a las partes si "es admisible que quienes estén en situación irregular en España no se sometan a una orden de retorno con las excepciones particulares de la norma comunitaria, sino que se les reconozca un derecho de residencia temporal con carácter general por el mero hecho de la estancia irregular en España".
El escrito hace referencia además a que el Reglamento de Asilo de 2024 establece "con rotundidad" que "el marco común" es condición necesaria para abordar el fenómeno migratorio, que no debe ser asumido por los Estados "por separado", sino por "la Unión en su conjunto", y plantea que esta circunstancia pueda chocar con el hecho de que España impulse un proceso de regularización masiva "comprendido aproximadamente entre 900.000 y 1.650.000 personas" sin que se haya notificado previamente a la Comisión Europea.
Por último, el Tribunal Supremo advierte también de las consecuencias que el decreto de regularización masiva del Gobierno puede tener para el Código de fronteras Schengen, en el que se expresa que el control fronterizo "no se efectúa únicamente en interés de los Estados miembros en cuyas fronteras se realiza, sino en el interés conjunto de los Estados".
Y recuerda que el proyecto migratorio del Ejecutivo de Sánchez establece que un extranjero que resulte beneficiario de primera autorización de residencia temporal de un año "adquiere derecho a circular libremente por el espacio Schengen" durante 90 días.
Génova desplegó una ofensiva a nivel político y territorial con ayuda de sus comunidades autónomas para intentar frenar el proceso. A la espera de la evolución del mencionado procedimiento una vez finalice el plazo de alegaciones, hay que recordar que el Supremo rechazó el pasado mes de mayo suspender el decreto a petición de la Comunidad de Madrid, de Vox y de varias organizaciones.
Feijóo ha arrojado ya la duda sobre la posible alteración del censo electoral, muy a futuro en el caso de la regularización, pero con posibles efectos reales en las próximas generales en lo que respecta a la llamada Ley de Nietos, por la que 2,4 millones de descendientes de españoles han solicitado la nacionalización.
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